DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS - SILVA, TAMIRIS FERNANDES DA (Portal de Trabalhos Acadêmicos, 2024)
O artigo 44 da Nova Lei de Drogas – Lei n. 11.343/2006, além de restringir a aplicação de alguns benefícios penais e processuais penais aos traficantes, acabou por vedar, expressamente, a possibilidade de substituição de penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos, mesmo que a Constituição e a própria Lei de Crimes Hediondos nada tenham disposto sobre o assunto. Deste modo, a referida vedação apresenta-se inconstitucional na medida em que viola os princípios da isonomia e da individualização da pena previstos, respectivamente, no art. 5º, caput, e inciso XLVI da Constituição Federal de 1988. Primeiro porque, equipara as “mulas” do tráfico, que agem, excepcional e casuisticamente, aos verdadeiros traficantes (chefes do tráfico), tratando igualmente situações extremamente diferentes. Segundo porque, retira do julgador a possibilidade de operacionalizar a segunda fase de individualização da pena, pois mesmo que as circunstâncias do caso concreto apontem para a necessidade da mencionada comutação, ou seja, mesmo que o réu preencha todos os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal para que ocorra a devida substituição e, que a aplicação da pena alternativa seja suficiente para “reprimir” e prevenir a prática de novos delitos, o juiz encontra-se, na prática, impedido de assim proceder por causa daquele imperativo dispositivo legal.